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Créer une EIRL

La loi relative à l'entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) du 15 juin 2010 permet à l'entrepreneur individuel, depuis le 1er janvier 2011, de créer un patrimoine professionnel séparé de son patrimoine privé. Il peut choisir les biens qu'il souhaite rendre insaisissables par ses créanciers "professionnels" en les excluant de son patrimoine professionnel. Toutefois, l'entrepreneur reste propriétaire des biens qu'il a décidé d'inclure dans la déclaration d'affectation.

L'adoption du statut de l'EIRL n'entraîne pas la création d'une personne distincte de la personne physique de l'entrepreneur individuel.

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Constitution de l'EIRL

Personnes concernées par l'EIRL

Tous les entrepreneurs individuels peuvent choisir le statut de l'EIRL, y compris les auto-entrepreneurs, et ce quelle que soit la nature de l'activité exercée. Ce statut peut être adopté lors de la création de l'activité, ou en cours d'activité professionnelle.

Depuis le 1er janvier 2013, un même entrepreneur individuel pourra constituer plusieurs patrimoines affectés.

Par ailleurs, un mineur émancipé a le droit de constituer une EIRL, quelle que soit la nature de l'activité exercée, civile ou commerciale.

A l'inverse, un mineur non émancipé ne peut pas créer ou gérer une EIRL de nature commerciale. Une EIRL de nature civile peut être créée ou gérée par un mineur non émancipé à condition que ses pouvoirs portent uniquement sur les actes d'administration et qu'il ait obtenu l'autorisation de ses 2 parents ou de l'administrateur légal, lui-même autorisé par le juge des tutelles ou le conseil de famille.

Composition du patrimoine de l'EIRL

Le patrimoine professionnel de l'EIRL est composé de 2 types de biens :

- l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle font obligatoirement partie du patrimoine affecté, c'est-à-dire ceux qui, par nature, ne peuvent être utilisés que dans le cadre de cette activité (fonds de commerce, droit de présentation de la clientèle, outils…) ;

- les biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire et qui sont utilisés pour l'exercice de son activité professionnelle, sans pour autant y être nécessaires : l'entrepreneur individuel peut les affecter, ou certains d'entre eux seulement, à son patrimoine professionnel (il peut s'agir de biens à usage mixte, personnel et professionnel tels q'un véhicule, la résidence dont une pièce a été aménagée pour l'exercice de l'activité …).

En revanche, les biens, droits, obligations ou sûretés qui ne sont ni nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle, ni utilisés pour l'exercice de celle-ci, ne peuvent être affectés au patrimoine professionnel.

Des biens communs ou indivis peuvent être affectés à l'activité professionnelle, sous réserve de l'obtention de l'accord exprès du conjoint ou des co-indivisaires et que l'entrepreneur ait informé ces derniers du droit des créanciers professionnels sur les biens affectés. En cas d'activité non commerciale, les règles applicables à l'identification des biens à inscrire sont identiques à celles de la détermination de l'actif professionnel des titulaires de bénéfices non commerciaux.

En principe, le patrimoine d'affectation se compose de l'ensemble des biens, droits et obligations nécessaires à l'exercice de l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel. Par dérogation, les terres agricoles peuvent rester dans le patrimoine privé de l'exploitant agricole sauf décision contraire de l'exploitant. L'option doit porter sur la totalité des terres dont l'exploitant est propriétaire. De plus, la déclaration du patrimoine affecté d'une EIRL agricole est réalisée auprès de la chambre d'agriculture compétente.

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Depuis le 1er janvier 2013, l'entrepreneur individuel peut désormais constituer plusieurs patrimoines affectés, ce qui était impossible jusque-là. Dans tous les cas, un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d'un seul patrimoine affecté, y compris lorsque ce bien est commun ou indivis.

Formalités de constitution d'une EIRL

L'EIRL est créée par simple déclaration d'affectation enregistrée au répertoire des métiers pour les artisans, au registre du commerce et des sociétés (RCS) pour les commerçants, auprès de la chambre d'agriculture compétente pour les exploitants agricoles, ou au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu de leur établissement pour tous les autres entrepreneurs (professions libérales et agriculteurs). En cas de double immatriculation, l'entrepreneur peut choisir entre le répertoire des métiers ou le RCS, avec une mention portée sur l'autre registre. En cas d'inscription à un nouveau registre, notamment à l'occasion d'un transfert de siège, une information des tiers du lieu où a été déposée la déclaration d'affectation est obligatoire.

Cette déclaration d'affectation doit notamment comporter un état descriptif des biens, droits et sûretés qui sont désormais affectés à l'activité professionnelle. Tout élément du patrimoine affecté, autre que les liquidités, dont la valeur est supérieure à 30 000 €, doit faire l'objet d'une évaluation par un professionnel désigné par l'entrepreneur individuel. L'affectation d'un bien immobilier doit faire en revanche l'objet d'un acte notarié, l'affectation étant publiée au fichier immobilier du service chargé de la publicité foncière (qui remplace le bureau des hypothèques depuis le 1er janvier 2013 ).

L'enregistrement de cette déclaration officialise le cloisonnement entre le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel de l'entrepreneur.

Cumul avec la déclaration d'insaisissabilité dans le cadre d'une EIRL

La résidence principale et les biens fonciers bâtis ou non bâtis non affectés à l'activité professionnelle peuvent être rendus insaisissables par l'entrepreneur individuel grâce à une déclaration d'insaisissabilité effectuée devant notaire, puis publiée dans un journal d'annonces légales. Les 2 déclarations n'ont donc pas le même objet et peuvent être cumulées. La déclaration d'insaisissabilité permet de protéger des créanciers professionnels tout ou partie des biens qui ne peuvent être inclus dans la déclaration d'affectation de l'EIRL.

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Droit des créanciers en cas d'EIRL

Le droit de gage des créanciers professionnels dont les créances sont nées postérieurement à la déclaration d'affectation sera limité à la valeur des seuls biens affectés. La responsabilité de l'entrepreneur se trouve donc limitée au seul actif affecté.

Concernant les créances antérieures à la déclaration, les créanciers professionnels pourront se voir opposer le patrimoine affecté par l'entrepreneur, à condition que ce dernier les ait informés individuellement et qu'une mention spéciale soit insérée dans la déclaration. Plus précisément, il doit porter à leur connaissance les informations indiquées sur la déclaration d'affectation mais aussi leur droit de faire opposition à cette déclaration et le délai dont ils disposent pour agir en justice devant le tribunal compétent. Cette information doit être communiquée par lettre recommandée avec accusé de réception dans le mois suivant le dépôt de la déclaration d'affectation.

Si l'action en justice est recevable, les juges peuvent ordonner, soit la constitution de garanties, soit le remboursement des créances. A défaut, la déclaration d'affectation sera inopposable aux créanciers ayant agi en justice.

- S'agissant des créanciers non professionnels, leur droit de gage s'étend à l'ensemble des biens qui ne se retrouvent pas dans la déclaration d'affectation.

- En cas de surendettement de son patrimoine non affecté, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut bénéficier de la procédure de traitement des situations de surendettement, à condition que cette défaillance soit exclusivement liée à ses dettes non professionnelles.

En cas d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de l'entrepreneur à responsabilité limitée, le mandataire judiciaire peut saisir uniquement les biens affectés à l'activité professionnelle. Si les sommes obtenues sont insuffisantes pour désintéresser les créanciers professionnels, le tribunal prononce la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif. Les créanciers insatisfaits peuvent exercer une action individuelle contre le débiteur, mais cette action est limitée à des situations précises telles que la banqueroute ou la fraude de l'entrepreneur.

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Extinction du patrimoine affecté de l'EIRL

L'EIRL disparaît lorsque l'entrepreneur renonce à l'affectation ou à son décès, à moins qu'un de ses héritiers ou ayants droit souhaite reprendre l'activité. Une mention au registre duquel la déclaration d'affectation a été déposée doit être insérée dans les 3 mois à compter de la date du décès.

L'entrepreneur dispose de la faculté de renoncer à tout moment à l'affectation de son patrimoine professionnel. Sur le plan pratique, il doit en faire porter la mention au registre auquel a été effectuée la déclaration, dans le mois suivant la renonciation. Il doit également, dans les 2 mois suivant la dite renonciation, déposer audit registre un état descriptif actualisé des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l'activité professionnelle.

Enfin, la cession du patrimoine affecté à une personne morale ou son apport en société entraîne transfert de propriété dans le patrimoine du cessionnaire ou de la société, sans maintien de l'affectation. Pour plus de sécurité vis à vis des créanciers de l'entrepreneur, il est préférable que le transfert de propriété soit publié au BODACC sous la forme d'un avis dans le mois suivant sa date.

Régime fiscal de l'EIRL

EIRL créées jusqu'au 30 juillet 2011

Les EIRL créées jusqu'au 30 juillet 2011, relevant d'un régime réel d'imposition (normal ou simplifié), sont assimilées fiscalement à des EURL (ou à des EARL en présence d'une activité agricole). Elles sont alors imposées selon le régime des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 8 du code général des impôts. Les résultats sont alors soumis à l'impôt sur le revenu dans la catégorie d'imposition dont relève l'activité exercée (BIC, BNC ou BA).

Cette assimilation n'est en revanche pas opérée lorsque l'EIRL relève d'un régime forfaitaire d'imposition, y compris celui de l'auto-entrepreneur. En effet, la création d'une EIRL par un entrepreneur individuel soumis à un régime forfaitaire d'imposition est considérée comme un non-événement sur le plan fiscal.

Bien que soumise par principe au régime fiscal des sociétés de personnes, l'EIRL peut opter pour l'IS.

Incidence du nouveau régime depuis le 30 juillet 2011

Les EIRL, qui ont opté pour l'IS avant le 30 juillet 2011, restent passibles de cet impôt après cette date. La réforme du régime fiscal de l'EIRL n'emporte donc aucune conséquence pour ces sociétés.

Lorsque l'EIRL n'a pas opté pour son assujettissement à l'IS, elle cesse d'être soumise au régime des sociétés de personnes depuis le 30 juillet 2011 pour être soumise au régime de l'entreprise individuelle. Cependant, le passage de l'EURL ou de l'EARL à celui de l'entreprise individuelle n'entraîne pas pour autant les conséquences d'une cessation fiscale, ni l'imposition immédiate des bénéfices en sursis d'imposition, des plus-values latentes et des profits non encore imposés.

EIRL créées depuis le 31 juillet 2011

Les règles d'imposition ont changé pour les EIRL créées à compter du 31 juillet 2011. La 1ère loi de finances rectificative pour 2011 a, en effet, remis en cause l'assimilation automatique de l'EIRL à une EURL (ou à une EARL).

Désormais, cette assimilation ne peut résulter que d'une option expresse et irrévocable de l'entrepreneur individuel, option qui vaut également option pour l'IS.

Pour ce faire, l'EIRL adresse une notification au service des impôts du lieu de son principal établissement avant la fin des 3 mois de l'exercice au titre duquel l'entrepreneur individuel souhaite être assimilé à une EURL ou à une EARL ou dans les 3 mois suivant la transformation d'une entreprise individuelle préexistante en une EIRL.

Les EIRL qui auraient déjà opté pour l'IS avant l'entrée en vigueur de cette loi sont réputées avoir opté pour l'assimilation à une EURL ou à une EARL.

En l'absence d'option de l'entrepreneur pour l'IS, l'EIRL relève de plein droit du régime des entreprises individuelles.

Cas particulier - EIRL agricole

En présence d'une EIRL agricole, les seuils au-delà desquels la société est soumise automatiquement à l'IS ne s'appliquent plus. Elle reste soumise à l'impôt sur le revenu même si ses recettes issues d'autres activités commerciales ou non commerciales sont supérieures à 30 % de ses recettes agricoles ou à 50 000 €. La 4ème loi de finances rectificative pour 2010 du 29 décembre 2010 a assoupli cette règle mais la société conserve la possibilité d'opter pour l'IS si elle le souhaite.

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Plus-values de l'EIRL

La 1ère loi de finances rectificative pour 2011 a ouvert la possibilité aux EIRL ayant opté pour l'IS de bénéficier du régime des "biens migrants" , régime jusque-là réservé aux entreprises individuelles.

Jusqu'au 30 juillet 2011, l'affectation de biens du patrimoine privé au patrimoine d'affectation de l'EIRL est considérée fiscalement comme une cession à titre onéreux et la plus-value constatée étant alors imposable selon le régime des plus-values des particuliers.

En revanche, à compter du 31 juillet 2011,lors de cette affectation, aucune plus-value n'est constatée en application du régime des "biens migrants". Ce n'est que lors de la cession ultérieure des biens ayant figuré successivement dans le patrimoine privé puis dans le patrimoine professionnel, que 2 plus-values distinctes seront imposées :

- une plus-value privée au titre de la période de détention des biens dans le patrimoine privé ;

- et une plus-value professionnelle au titre de la période de détention des biens dans le patrimoine professionnel.

Seuls les biens nécessaires à l'activité professionnelle bénéficient du régime des "biens migrants", la plus-value constatée pour les autres biens utilisés pour l'activité professionnelle sans pour autant être nécessaires à celle-ci étant imposable immédiatement selon le régime des plus-values privées.

Ce régime des biens migrants s'applique non seulement aux EIRL à l'IS ou à l'IR créées à compter du 31 juillet 2011, mais également aux nouvelles affectations de biens nécessaires à l'activité professionnelle et provenant du patrimoine privé à des EIRL créées avant cette date.

Régime social de l'EIRL

Le régime social des travailleurs non-salariés (TNS) s'applique aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

Si l'EIRL est soumise à l'IR, les cotisations seront calculées sur le revenu professionnel imposable avant application de certaines déductions. Dans le cas d'un auto-entrepreneur ayant choisi le statut de l'EIRL, un taux fixe sur le chiffre d'affaires est appliqué, variable en fonction de la nature de l'activité professionnelle exercée.

Si l'EIRL est soumise à l'IS, les cotisations seront calculées sur les rémunérations que se verse l'entrepreneur. 

- La valeur des biens du patrimoine affecté à retenir pour ce calcul correspond à leur valeur brute, déduction faite des encours des emprunts y afférents et appréciés au dernier jour de l'exercice précédant la distribution des revenus. 

- Le bénéfice qui doit être pris en compte pour déterminer cette fraction correspond à celui de l'exercice précédant la distribution des revenus.

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